Divorcio mutuo acuerdo

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¿Qué es el divorcio de mutuo acuerdo?

Se trata del divorcio convencional, que es aquel que tiene lugar por mutuo acuerdo de los cónyuges. El Código civil, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, atribuye la competencia al juez para decretar el divorcio, en los casos de mutuo acuerdo, si existen hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (artículo 86 CC). El requisito básico para proceder a este tipo de divorcio es que ambos cónyuges estén de acuerdo en romper el vínculo que los une y que así lo soliciten al juzgado, una vez que haya transcurrido un periodo mínimo de tres meses desde la celebración del matrimonio. La solicitud puede presentarse por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, y debe acompañarse de una propuesta de convenio regulador. Esta es la única vía de obtener el divorcio de mutuo acuerdo, si existen hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente.

En virtud de la reforma antes señalada, si el divorcio fuera de mutuo acuerdo y no existieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges podrán acordar su divorcio ante el letrado de la Administración de Justicia. Asimismo, también le corresponde al juez conocer del divorcio en aquellos casos en que las partes, de mutuo acuerdo, hubieren acudido al letrado de la Administración de Justicia, y estos hubieren denegado la aprobación o la elevación a escritura pública del convenio regulador presentado (artículo 90.2.III CC).

El divorcio produce la disolución del matrimonio. Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública (artículo 89 CC). A partir de ese momento, el vínculo entre los cónyuges deja de existir y, en consecuencia, queda modificado el estado civil de los antiguos cónyuges, que pasan a ser personas divorciadas y que, por tanto, podrán volver a contraer matrimonio libremente.

La ley permite a los interesados que establezcan los efectos que producirá su divorcio mediante el convenio regulador que consiste en un convenio en el que los cónyuges, utilizando su autonomía, pactan las consecuencias de su divorcio. Ello constituye un requisito para la aceptación de la demanda en los procesos matrimoniales tramitados judicialmente de mutuo acuerdo, tal como dispone el artículo 81.1° CC. Asimismo, cuando los cónyuges acuerden su separación o su divorcio de mutuo acuerdo ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario, deberán formular un convenio regulador (artículos 82 y 87 CC).

El contenido mínimo del convenio está regulado en el artículo 90 CC. Los acuerdos nunca deben ser contrarios al principio de igualdad entre cónyuges y es preciso que no perjudiquen a los hijos. El control judicial o notarial se ejerce a la hora de comprobar que se ajustan a los principios enunciados.

El contenido sobre el que debe recaer el consentimiento de los cónyuges es el siguiente:

a) Guarda y custodia de los hijos comunes. No se pacta sobre la titularidad de la patria potestad, sino sobre su ejercicio. Puede atribuirse la guarda y custodia a una tercera persona.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta siempre el interés de aquéllos.

c) Destino de la vivienda conyugal.

d) Contribución a las cargas familiares y alimentos.

e) Liquidación del régimen económico matrimonial.

f) Pensión por desequilibrio económico.

El convenio regulador puede modificarse judicialmente, a petición de cualquiera de los interesados, o bien por medio de un nuevo convenio, que también debe ser homologado por el juez. No obstante, en principio, las medidas que se acuerdan son permanentes y sólo se pueden modificar cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que dieron lugar a su adopción.

Las medidas que debe adoptar el juez si no existe acuerdo respecto a los hijos

Están reguladas en los artículos 92 a 94 CC y se basan en el principio de que la nulidad, la separación y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones con respecto a los hijos. Las medidas que se adopten para hacer cumplir dichas obligaciones deben considerar el interés de los hijos. Por ello, será preciso que

el juez escuche a los hijos que tengan juicio suficiente, siempre que lo estime necesario de oficio, o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor (art. 92.6 CC). Si lo considera necesario el Juez podrá pedir dictámenes a los especialistas (art. 92.9 CC).

El juez deberá decidir sobre las cuestiones siguientes:

a) Atribución de la guarda de los hijos. Se puede atribuir a uno de los progenitores o a ambos de forma compartida, y se procurará no separar a los her- manos. El juez puede acordar la guarda y custodia compartida de los hijos en dos supuestos: a) a petición conjunta de ambos progenitores (art. 92.5 CC); b) a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, cuan- do sólo de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC). La exigencia de que el informe del fiscal fuese “favorable” fue declarada inconstitucional por la STC de 17 de octubre de 2012. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (SSTS de 29 de abril de 2013, de 25 de abril de 2014 y de16 de febrero de 2015, entre otras muchas). No procederá, sin embargo, esta medida de atribución de la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (art. 92.7).

El establecimiento de un régimen de custodia compartida exige determinar los periodos de estancia de los hijos con cada progenitor, el modo de contribuir a los alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se podrá atribuir la guarda a un tercero cuando los padres no sean capaces de educar correctamente a sus hijos (casos de toxicomanía, por ejemplo). En general, los criterios que se utilizan para decidir esta cuestión tienen en cuenta la edad de los padres y la de los hijos, la convivencia continuada con un progenitor, el hecho de mantener a los hijos en el mismo ambiente donde vivían, los riesgos para su formación o su salud, la mayor garantía del progenitor para cumplir su función, etc.

b) Titularidad y ejercicio de la patria potestad. En una sentencia de nulidad, separación o divorcio, se puede privar a los padres de la patria potestad cuando se deduzca que existe causa para ello, como se dispone en el artículo 92 CC. Asimismo, es posible que el juez determine que la patria potestad sólo la ejercerá uno de los cónyuges. No obstante, el otro progenitor continúa estando obligado a velar por los hijos.

c) Alimentos. El juez determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos. También puede adoptar las medidas que considere convenientes para asegurar el cumplimiento de esta obligación. Esta última comprende la alimentación stricto sensu, la habitación, el vestido, la educación, la asistencia médica y lo que sea necesario para el desarrollo de la personalidad del menor. El cónyuge a quien se ha atribuido la guarda y custodia del hijo deberá tenerlo con él y, si es necesario, contribuir económicamente; el otro cónyuge sólo deberá contribuir económicamente. La cuantía será proporcional a los medios de cada progenitor. La obligación de prestar alimentos no cesa automáticamente por haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, sino que subsiste si se man- tiene la situación de necesidad no imputable a este.

d) El régimen de visitas. El progenitor que no conviva con sus hijos menores tiene derecho a visitarlos de la manera que el juez lo establezca. Este derecho puede ser limitado o suspendido cuando existan circunstancias que lo aconsejen. Igualmente, el juez podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor.

Las medidas que debe adoptar el juez si no hay acuerdo con respecto a la vivienda y el menaje familiar

Estas medidas están previstas en el art. 96 del CC. Para decidir sobre la atribución de la vivienda y el menaje familiar, se distingue si hay hijos o no sometidos a la patria potestad. Si hay hijos, la vivienda se atribuye al cónyuge que ostenta la guarda y custodia de los mismos; si los hermanos se han separado, el juez debe decidir teniendo en cuenta el interés que necesita más protección.

Si no hay hijos, el juez puede atribuir el uso de la vivienda, durante el tiempo que considere adecuado, al cónyuge no propietario. Esta decisión debe tomarse siempre que su situación haga concluir que su interés es el más digno de protección.

Para disponer de los derechos sobre el local que constituye la vivienda familiar, es preciso que el titular actúe con el consentimiento del no titular o la autorización judicial.

Si se dispone de la vivienda por medio de un contrato de arrendamiento, el art. 15 LAU establece que el cónyuge no arrendatario podrá continuar utilizando la vivienda cuando le sea atribuido de acuerdo con las disposiciones estudiadas con anterioridad. Para la eficacia de este derecho, la voluntad del no titular se debe comunicar al arrendador en el plazo de dos meses desde que se le notificó la resolución judicial en que se le atribuía el uso de la vivienda en cuestión. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato. El arrendatario

seguirá siendo el cónyuge contratante cuando el uso se conceda a su consorte por un plazo inferior al que resta para la finalización del contrato de arrendamiento; en estos casos, el cónyuge que suscribió el contrato de arrendamiento no pierde su condición de arrendatario y el cónyuge no arrendatario solo adquiere el uso.

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